Пропонуємо вашій увазі статтю «Міжнародний правовий статус найманців і проблема приналежності співробітників приватних військових та охоронних компаній до найманців», яка допоможе відповісти на питання, хто такі найманці та за яким критеріями вони визначаються.

Сучасна військова думка в розвинених державах велику увагу приділяє використанню послуг приватних компаній для виконання різних функцій, ряд з яких традиційно вважався привілеєм військових. При визначенні статусу співробітників цих компаній неминуче виникає питання про їх віднесення до найманців. Спираючись на норми міжнародного права, автор розглядає правовий статус осіб, які можуть бути віднесені до найманців, і робить висновок, що більшість співробітників приватних військових і охоронних компаній не підпадає під визначення «найманець».

Традиційно дослідження проблеми статусу приватних військових і охоронних компаній починається з вирішення питання про найманців. Щоб визначитися зі статусом найманців, необхідно виявити ознаки, яким має відповідати особа для отримання цього статусу, і встановити зміст цього статусу.

Проблему статусу приватних військових компаній, для яких участь у військових операціях є діяльністю, що приносить дохід, неможливо вирішити без відповіді на питання про те, наскільки їх співробітники можуть підпадати під визначення найманців. У той же час відзначається, що термін «найманець», який використовується в міжнародній академічній літературі по відношенню до подібних компаніям і їх співробітникам, носить негативне емоційне забарвлення (характеризує ставлення авторів до діяльності таких компаній), але не розкриває зміст реального правового статусу цих компаній.

Розглядаючи статус найманців, звернемося до міжнародних договорів про закони і звичаї війни і загальновизнаним нормам міжнародного права.

Міжнародні договори і конвенції. Аналіз статусу найманців варто почати з вивчення Гаазьких конвенцій 1899 і 1907 років (далі - Гаазькі конвенції). Незважаючи на те, що ці нормативні правові акти прямо не звертаються до питання про статус найманців, V Гаазька конвенція 1907 стосується дуже близької теми, а саме - нейтралітету. Так, ст. 5 цієї конвенції накладає на нейтральну сторону відповідальність за невиконання ст. 4, яка забороняє нейтральним державам вирішувати вербувати і формувати військові підрозділи для однієї зі сторін, що воюють. Стаття 17 цієї ж конвенції говорить, що особа, яка підняло зброю як найманець, не може розраховувати на захист як нейтральна особа, відповідно, статус найманців нічим не відрізнявся від статусу членів збройних сил сторін, що воюють.

Наступним етапом у розвитку правового регулювання найманства є Женевські конвенції 1949 року і Додаткові протоколи до них 1977 і 2005 років. У цих документах поняття найманства також не отримало належного закріплення. Однак це явище було в деякій мірі врегульовано Першим додатковим протоколом до Женевських конвенцій 1977, присвяченому виключно міжнародним збройним конфліктам [1] (далі - Протокол I). Незважаючи на те, що ряд країн не підписали його, Міжнародний комітет Червоного Хреста вважає норми, викладені в ст. 47 даного документа, загальними нормами міжнародного права.

Згідно з нормами ст. 47 Протоколу I:

«1. Найманець не має права на статус комбатанта1 або військовополоненого.

2. Найманець - це будь-яка особа, яка:

a) спеціально завербована на місці або за кордоном для того, щоб брати участь у збройному конфлікті;

b) фактично бере безпосередню участь у військових діях;

c) бере участь у військових діях, керуючись, головним чином, бажанням одержати особисту вигоду, і якій дійсно обіцяно стороною або за дорученням сторони, що перебуває в конфлікті, матеріальну винагороду, що істотно перевищує винагороду, яка обіцяна чи сплачується комбатантам такого ж рангу і функцій, які входять до особового складу збройних сил даної сторони;

d) не є ні громадянином сторони, що перебуває в конфлікті, ні особою, яка постійно проживає на території, яка контролюється стороною, що перебуває в конфлікті;

e) не входить до особового складу збройних сил сторони, що перебуває в конфлікті;

1) не відправлено державою, яка не є стороною, що перебуває в конфлікті, для виконання офіційних обов'язків як особи, яка входить до складу її збройних сил ».

Ряд коментаторів відзначає, що ст. 47 була вбудована в Протокол I з метою «задобрити» африканські і колишні колоніальні країни, які бачили в найманців загрозу своєму суверенітету і праву на самовизначення. Необхідно відзначити, що ст. 47 не розглядає суб'єктивний критерій найманства в якості обов'язкового. У п. «З» ст. 47 закріплений об'єктивний критерій: «винагороду, що істотно перевищує.»; він повинен застосовуватися разом з суб'єктивним для спрощення кваліфікації найманства.

На підтримку даної позиції виступив Комітет Диплока, який висловив думку, що «введення суб'єктивного критерію призвело б до того, що жодна особа не було б визнано найманцем або, навпаки, застосування його було б настільки випадковим і непередбачуваним, що це неприпустимо. Єдиним правильним критерієм є те, що вони зробили, а не те, чому ».

Стаття 47 не тільки закріплює критерії визначення статусу найманця, а й встановлює наслідки придбання цього статусу. Так, особа, визнана найманцем, не має права на отримання статусу військовополоненого. Ряд дослідників вважає, що дана стаття стосується лише вузької групи осіб, що не удостоєні статусу комбатанта. Згідно ст. 47 (2) (6) Протоколу I найманцями вважаються особи, які не є членами збройних сил воюючих сторін, значить, вони не можуть бути визнані гідними статусу комбатанта. Таким чином, ми можемо говорити про те, що дана стаття носить скоріше інформаційний характер, ніж закріплює реальний правовий статус найманця.

На думку ряду вчених, незважаючи на положення Протоколу I, держава має право привласнити статус військовополоненого наймита або цивільній особі, безпосередньо бере участь у військових діях, за своїм бажанням. Аргументується дана позиція тим, що Протокол I позбавляє найманців і цивільних осіб права на статус військовополонених, але не містить заборони на надання відповідного статусу державою по своїй волі. Ця точка зору підтверджується тим, що при прийнятті Протоколу I була відкинута більш сувора формулювання, запропоноване Нігерією: замість «не повинні отримати статус» була схвалена формулювання «не мають права».

Проте, навіть то особа, статус якої не підпадає під визначення «найманець», не виходить з правого поля Женевських конвенцій і має право на захист. Так, найманці, хоча і не мають права на статус комбатантів і військовополонених, повинні бути класифіковані як цивільні особи, які беруть безпосередню участь у воєнних діях, і на них поширюються гарантії, закріплені в ст. 75 Протоколу I, які включають право на гуманне поводження, на захист від вбивства, тортур, тілесних покарань.

Найманці і приватні військові та охоронні компанії. В першу чергу необхідно розглянути мету найму приватних військових і охоронних компаній, бо, згідно з Протоколом I, співробітники таких організацій можуть бути визнані найманцями лише в тому випадку, якщо вони найняті, щоб брати участь у збройному конфлікті. Причому якщо умови контракту передбачають охорону військового об'єкта або військовослужбовця - посадової особи, співробітники приватних військових і охоронних компаній будуть вважатися найманцями незалежно від того, будуть вони використовувати силу проти комбатантів протилежного боку у військових цілях або тільки з метою самозахисту або охорони об'єкта від звичайних злочинців. Однак в кожному конкретному випадку необхідно звертати увагу на правила ведення бою, що регулюють застосування сили конкретними співробітниками. Відзначається, що лише незначна кількість співробітників приватних військових і охоронних компаній виконує обов'язки, що кваліфікуються як участь у військових діях.

Проте, факти їх безпосередньої участі у воєнних діях справедливо викликають стурбованість міжнародного співтовариства. Так, ст. 8 Проекту Міжнародним-рідний конвенції про контроль, нагляд і моніторинг за приватними військовими і охоронними підприємствами закріплює не тільки заборона на таку участь, але і обов'язок держав не допускати цього [4]. Важливо також, що статус найманця набуває тільки співробітник приватної військової та охоронної компанії, який не є громадянином сторони, що перебуває в конфлікті, або особою, яка постійно проживає на території, яка контролюється стороною, що перебуває в конфлікті. Однак не ясно, чи застосовується цей критерій по відношенню до країни інкорпорації компанії, або по відношенню до громадянства співробітників компанії.

Вважаємо, необхідно брати до уваги громадянство співробітників приватної військової та охоронної компанії. В іншому випадку вийде, що співробітники приватної військової та охоронної компанії з громадянством Великобританії або США, які брали участь в міжнародному конфлікті в Іраку, не вважатимуться найманцями, на відміну від своїх німецьких або південно-африканських колег.

Особливе громадське занепокоєння викликає слабке правове регулювання відповідальності приватних військових і охоронних компаній і контролю за виконанням ними завдань або субпідряду [9, с. 90-93]. Документ Монтрьо [2], зокрема, закликає держави вирішити ряд питань про їхню відповідальність і підсудності та заохочує включення в договір з ними в якості суттєвої умови зобов'язання співробітників цих компаній дотримуватися міжнародних норм права. В даний час ведеться робота над відповідною конвенцією, яка, на думку багатьох фахівців, допоможе вивести приватні військові та охоронні компанії з «сірої зони» правового регулювання.

Заборона найманства. Одним з перших міжнародних договорів, спеціально розроблених для регулювання найманства, стала Конвенція щодо попередження та боротьби з найманством в Анголі, Луанді 1976 роки (далі - Конвенція 1976 року). Даний акт ввів поняття «злочину найманства», які складаються:

- в організації, фінансування, озброєнні, тренуванні групи військовослужбовців, що складається з осіб або охоплюють осіб, які не є громадянами держави, де повинні бути застосовані ці збройні сили, з особистої корисливої метою;

- у вступі або в спробі вступу в вищевказані сили;

- в дозволі зазначеним вище силам перебувати на своїй території, надання транспорту або іншої допомоги.

Незважаючи на те, що визначення суті найманства в Конвенції 1976 року далеко від змісту поняття «найманець» в Протоколі I, саме воно поклало початок дискусії про статус найманців.

Другим документом, який регулює питання статусу найманців, є Конвенція Організації африканської єдності про знищення найманства в Африці 1977  (далі - Конвенція 1977 року). І хоча ст. 1.1 даної Конвенції майже повністю копіює ст. 47 Протоколу

I, в ній є істотне уточнення: для кваліфікації особи як найманця вказівку на надмірно високу матеріальну винагороду за його послуги не обов'язково, досить лише факту їх оплати (незалежно від суми).

Одним з найбільш важливих документів про найманство є Міжнародна конвенція ООН про боротьбу з вербуванням, використанням, фінансуванням і навчанням найманців 1989 [3]

(Далі - Конвенція 1989 року). У ній дається визначення поняття «злочину найманства» і вводяться заходи відповідальності за ці злочини. Визначення злочинів найманства в Конвенції 1989 року доповнює визначення, наведене в Конвенції 1976 року і Протоколі I, вказівкою на те, що особа повинна брати участь у військових діях.

Конвенція 1989 року вводить нові кваліфікуючі ознаки поняття «найманець».

Найманець - це особа, спеціально завербована на місці або за кордоном для участі в спільних насильницьких діях, спрямованих на повалення уряду або підрив конституційного порядку держави іншим чином, або підрив територіальної цілісності держави. Беручи участь в таких діях, ця особа:

- керується головним чином бажанням одержати значну особисту вигоду і спонукається до цього обіцянкою виплати або виплатою матеріальної винагороди;

- не є ні громадянином, ні постійним жителем держави, проти якої спрямовані такі дії;

- не спрямоване державою для виконання офіційних обов'язків;

- не входить до особового складу збройних сил держави, на території якої здійснюються такі дії.

Очевидно, що ці кваліфікуючі ознаки поняття «найманець» роблять поріг для отримання цього статусу істотно нижче.

Необхідно відзначити, що зараз країни-найбільш активні роботодавці приватних військових і охоронних компаній - не є підписантами Конвенції 1989 року. У зв'язку з цим слід ставити питання про необхідність розробки норм загального міжнародного права, спрямованих на заборону використання найманців, а також про формування однакового застосування цих норм, щоб сторони вважали себе юридично пов'язаними загальною практикою. В даний час існуючі міжнародні норми, що регулюють найманство, застосовуються державами по-різному. Особливо це стосується найбільш розвинених у військовому плані держав, оскільки занадто широке визначення поняття «найманець» обмежує їх у використанні політичних інструментів.

Загальновизнаного визначення понять «найманець» і «найманство» немає навіть в академічній літературі. В одних випадках головним критерієм при визначенні їх змісту вважається одержання особою вигоди, його збагачення. В інших випадках про заборону використання найманців йдеться лише в контексті неприпустимість «завуальованих» інтервенцій, що обумовлено бажанням деяких держав захиститися від колишніх метрополій.

Ряд дослідників пропонує відносити до найманцям лише тих, хто бореться на «нелегітимною» стороні. Також не вирішене питання про статус інкорпорованих підрозділів: одні вчені вважають, що члени інкорпорованих підрозділів не повинні вважатися найманцями, так як сам факт інкорпорування веде до відповідальності держави за дії таких підрозділів і тим самим знижує ймовірність порушення міжнародних норм; інші вважають цей критерій незначним. Не можна не погодитися з тим, що відсутність єдиного розуміння найманства і єдиної практики використання поняття «найманець» свідчить про неможливість розробки загальних норм міжнародного права, спрямовані на заборону використання найманців.

Таким чином, можна зробити висновок, що більшість співробітників приватних військових і охоронних компаній не підпадає під визначення найманців. Більш того, поки загальні норми міжнародного права, які регулювали б питання про використання найманців, відсутні, остаточно врегульованим можна вважати лише питання про статус найманців jus in bello, але не jus ad bellum.

Список літератури

1. Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів від 8 червня 1977 року (Протокол I). 1125 UNTS 3.

2. Документ Монтрьо про відповідних міжнародно-правових зобов'язаннях і передових практичних методах держав, що стосуються функціонування приватних військових і охоронних компаній в період збройного конфлікту. UN Docs A / 63/467. 17 вересня 2008 р

3. Міжнародна конвенція про боротьбу з вербуванням, використанням, фінансуванням і навчанням найманців. Прийнята резолюцією Генеральної Асамблеї ООН від 04.12.1989 № 44/34.

4. Міжнародна конвенція про контроль, нагляд і моніторинг за приватними військовими і охоронними організаціями. UN Docs. A / HRC / 15 / 25,2 липня 2010 р

5. Використання найманців як засіб порушення прав людини і протидії здійсненню права народів на самовизначення UN Docs. A / Res / 65/203, 21 грудня 2010 року.

6. Астаф'єв Ю.Н. Найманство - злочинне знаряддя колонілісткой політики // Радянська держава і право. 1978. № 11.

7. Волєводз А.Г. Проблеми, принципи і перспективи міжнародно-правового регулювання діяльності приватних військових і охоронних підприємств // Вісник МДІМВ. 2010. № 3.

8. Волєводз А.Г. Про перспективи міжнародно-правового регулювання діяльності приватних військових і охоронних підприємств // Міжнародне кримінальне право і міжнародна юстиція.

9. Новікова Д.О. Проблеми використання приватних військово-охоронних компаній при проведенні військових операцій США // Вісник МДІМВ. 2010. № 3.

10. Небольсина М.А. Приватні військові та охоронні компанії в Іраку і Афганістані: аспекти діяльності та механізми контролю // Щорічник ІМІ. 2011 року.

Ключові слова: найманці, приватні військові та охоронні компанії, міжнародне гуманітарне право, Женевські конвенції.